L’arrêt rendu par la Cour de Justice de l’UEMOA le 9 mai 2018 constitue une décision de principe majeure concernant le contrôle juridictionnel des opérations de concentration. Le litige oppose un groupe de sociétés du secteur oléagineux (SUNEOR, SODEFITEX, SN-CITEC, NIOTO et SOCOMA) à la Commission de l’Union, à propos de la décision n°009/2008/COM/UEMOA du 22 octobre 2008. Par cet acte, la Commission a délivré une attestation négative, autorisant une concentration d’envergure impliquant les sociétés UNILEVER-CI, SIFCA, COSMIVOIRE, PALMCI, NAUVU et SANIA. Les requérantes soutenaient que cette opération « constitue une pratique assimilable à un abus de position dominante qui a pour conséquence d’entraver de manière significative la concurrence ».

Sur le plan de la procédure, les sociétés défenderesses ont multiplié les exceptions d’incompétence et d’irrecevabilité, arguant que le recours portait sur des griefs de « prétendues fraudes sur les prix » relevant des juridictions nationales. La question de droit consistait à déterminer si le recours en annulation était recevable au regard des modes de publicité de l’acte, puis à juger si la Commission avait commis une erreur d’appréciation. En rejetant le recours au fond après l’avoir déclaré recevable, la Cour confirme que la Commission est « institutionnellement l’expert désigné en matière de concurrence dans l’UEMOA ».

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Les questions processuelles ont occupé une grande partie du débat devant la Cour. On se rend bien compte que la haute juridiction communautaire se préoccupe de répondre à toutes les exceptions soulevées. La première est celle de la compétence de la Cour à connaître du contentieux  de la concurrence. La Cour d’un œil de lynx a su recadrer le débat afin de se trouver compétent. Elle estime qu’elle n’a pas été saisi de questions relatives à des pratiques anticoncurrentielles à consonnance pénale, mais qu’elle a été saisie pour connaitre de l’annulation d’une décision émanant d’un organe de l’Union. Elle affirme : « Mais si les arguments d’incompétences soulevés par les défenderesses pourraient être compris, s’il s’agissait effectivement d’une action dirigée contre les pratiques de concurrence déloyale, ils ne sauraient prospérer dans le cas d’espèce, parce que l’objet du recours est une demande en annulation d’une décision rendue par un Organe de l’Union qui porterait préjudice à une des parties.

(…). C’est donc un recours direct en annulation qui entre dans le champ de compétence de la Cour de Justice de l’UEMOA ».

 S’agissant de la recevabilité et la question délicate du délai de recours, la Cour a opéré une distinction fondamentale entre les types d’actes. Elle rappelle que « les actes règlementaires […] s’imposent erga omnes », tandis que pour les décisions individuelles, « les conditions de recevabilité sont plus strictes ». La Cour tranche en faveur des requérantes en affirmant que, pour SUNEOR et consorts, le délai court à partir « du jour où celui-ci en a eu connaissance ». Elle justifie l’intérêt à agir des autres sociétés (NIOTO, SN-CITEC, etc.) par le fait que « la simple menace d’un trouble ou d’une atteinte à un intérêt légitime suffit », consacrant ainsi une vision large de l’accès au juge communautaire. Il s’agit là de l’application de règles bien connues en contentieux administratifs étant entendu que le délai de recours contre une décision individuelle ne court qu’à compter du jour de sa notification ou de sa signification à l’intéressé ou à défaut à compter du jour où on a la preuve que ce dernier a eu connaissance suffisante de l’existence de l’acte. Le règlement de procédure de la Cour tient compte donc de la fameuse théorie de la connaissance acquise. Les autres questions d’irrecevabilité n’étaient pas moins  sujettes à débat, mais elles n’étaient pas sérieusement déterminante dans l’aboutissement du dossier. Les contraintes éditoriales de la présente capsule ne permettent pas d’y accorder davantage de lignes.

Concernant l’appréciation du fond, la Cour se livre à un inventaire de la situation du marché afin de déterminer si la concentration litigieuse  peut aboutir à une position dominante sur le marché, laquelle serait de nature à entraver une saine concurrence sur le marché des produits de l’huile et ses dérivés. La Cour a dû vérifier si l’opération créait une position dominante. Elle a d’abord validé la méthode de la Commission, précisant que celle-ci « n’a pas l’obligation de procéder elle-même aux investigations nécessaires » et qu’elle peut se baser sur le dossier présenté. Pour rejeter l’argument du manque de contradiction, la Cour souligne que « la procédure contradictoire prévue à l’article 16, n’est pas obligatoire. Elle n’est qu’une faculté laissée à l’appréciation de la Commission ». Le raisonnement s’est enfin cristallisé autour des conclusions de l’expert Lazareff Le Bars, citées par la Cour, affirmant que « la création ou le renforcement d’une position dominante n’est pas caractérisée sur le marché de l’huile végétale alimentaire de l’UEMOA ». La Cour conclut que les requérantes « n’ont pas fourni d’éléments suffisants et différents » pour justifier l’annulation, rappelant sa liberté souveraine car « le juge, par ailleurs, n’est en rien lié par les résultats des mesures d’instruction ».

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L’arrêt du 9 mai 2018 illustre l’équilibre entre la rigueur de la protection juridictionnelle et la marge de manœuvre de la régulation économique. Sur la forme, la Cour protège les entreprises en affirmant que, pour les tiers, « la publication ne saurait lui être opposée » en l’absence de notification, évitant ainsi une forclusion injuste. Sur le fond, elle consacre la légalité de l’acte administratif dès lors que la Commission s’est entourée de « garanties tant statistiques qu’économiques ». En définitive, cette décision souligne que si la Cour est la gardienne de la légalité, elle respecte l’expertise technique de la Commission, dont les résolutions « ne sont invalidées que si une illégalité flagrante est prouvée ». Cette jurisprudence mérite davantage de réflexion car elle est illustrative du rôle économique de la Cour.

DOLLY Mathias, Magistrat, Cour administrative d’appel de Ouagadougou, Docteur en droit public.