Retour sur la décision de nullité de la clause mauricienne dans l’affaire Agiliss.
Par requête introduite le 22 février 2019 sur le fondement de l’article 26 du Traité COMESA[1], la société de droit mauricien Agiliss Limited, a saisi la Cour de justice pour s’entendre : a) déclarer nuls la décision assortie de tous les actes y relatifs édictés par la République de Maurice prétendument, au titre de l’article 61 du Traité, tendant à imposer des droits de douane sur les importations d’huiles comestibles en provenance du COMESA et à la notifier aux autorités du COMESA, en ce qu’elle viole le Traité (notamment en ses articles 46, 48, 56, 57 et 61) ainsi que les Règlements sur les recours commerciaux ; b) interdire à la République de Maurice d’imposer de tels droits ou mesures de sauvegarde sur les importations d’huiles comestibles en provenance des États membres du COMESA ; c) ordonner toutes autres mesures que la Cour jugera opportunes et appropriées ; d) mettre les dépens à la charge des défendeurs.
Vidant sa saisine par arrêt du 4 février 2025[2], la Cour de justice a dit pour droit que l’État mauricien, a violé le Traité et le Règlement du COMESA sur les mesures correctives commerciales de 2002 dans plusieurs aspects clés. Cela comprenait le défaut de mener une enquête appropriée, l’absence de consultation des parties prenantes et la violation des obligations de notification.
Dans sa motivation, la Cour a souligné que la notification de la mesure de sauvegarde aurait dû être envoyée à la Secrétaire générale du COMESA et à tous les États membres, et pas seulement à la première. Elle a en outre précisé que le processus d’imposition de mesures de sauvegarde doit être respectueux des prescriptions communautaires.
Par conséquent, elle a déclaré nulles et non avenues la mesure de sauvegarde contenue dans la lettre INT/TR/34 du 14 novembre 2018, ainsi que toutes les mesures subséquentes. Le juge communautaire a également interdit au Gouvernement de Maurice d’appliquer ladite mesure de sauvegarde et l’a condamné à supporter la moitié des dépens.
De l’avis de la Cour de justice, bien que la clause de sauvegarde demeure une mesure corrective commerciale importante de protection des tissus industriels nationaux, elle ne devrait pas être utilisée de manière arbitraire ou comme une barrière commerciale déguisée. Cette affaire apparaît comme un précédent pour les futurs différends commerciaux au sein du COMESA et éprouve la loyauté communautaire.
Elle est d’autant plus intéressante en ce qu’elle permet de croiser le droit institutionnel et le droit matériel du COMESA sur le champ du contrôle de la communautariété[3] ex ante des actes nationaux d’intégration. La Cour rend ledit contrôle possible par une astucieuse construction prétorienne reposant sur une distinction entre la faute procédurale et la faute matérielle. Cette distinction est d’autant plus remarquable que la Cour reconnaît à un acte préparatoire, sa capacité à faire grief, non dans le patrimoine d’un particulier mais à la structure même de l’ordre juridique. Le juge rassure ainsi dans sa mission de gardien de l’ordre juridique COMESA, et rappelle son rôle central dans l’édification d’une Communauté de droit[4].
En statuant comme elle l’a fait, la Cour de justice a consacré un contrôle rigoureux de la mise en œuvre de l’article 61 du Traité (I). Cependant, sa motivation présente des zones d’ombre et des fragilités qui méritent d’être mises en lumière (II).
I. La consécration d’un contrôle rigoureux de la mise en œuvre de la clause de sauvegarde COMESA
En prononçant la nullité de la clause de sauvegarde mauricienne, la Cour de justice du COMESA ne se contente pas de censurer un épisode isolé de protectionnisme tarifaire, elle réaffirme la primauté du droit communautaire sur les pratiques étatiques et installe un véritable contrôle de la communautariété des politiques commerciales nationales (A). L’arrêt érige ainsi le Traité et son Règlement d’exécution en normes de référence pour encadrer l’usage de l’article 61, tout en consacrant le juge communautaire comme gardien des conditions de recours à la clause de sauvegarde (B).
A. La portée du droit COMESA dans l’ordre juridique mauricien
L’arrêt consacre d’abord la force obligatoire du Traité COMESA et de ses actes dérivés à l’égard de la République de Maurice, indépendamment de leur insertion complète dans l’ordre interne. La Cour réaffirme que l’État ne peut invoquer l’absence de transposition pour se soustraire aux obligations nées du Traité, en particulier en matière de libre circulation des marchandises et de recours aux clauses de sauvegarde[5].
Dans le prolongement de sa jurisprudence antérieure[6], la Cour reconnaît l’invocabilité directe à certaines énonciations du Traité COMESA au profit des opérateurs privés. Elle admet qu’une entreprise résidente d’un État membre puisse invoquer devant elle la violation des dispositions relatives à la libéralisation commerciale et aux mesures de sauvegarde, dès lors que le Traité n’est pas correctement mis en œuvre au niveau national. Cette ouverture du prétoire renforce la portée « quasi constitutionnelle » du droit COMESA dans l’ordre juridique mauricien, en érigeant le Traité en norme de référence pour le contrôle des politiques commerciales nationales.
La décision clarifie également la place du règlement COMESA sur les mesures correctives commerciales dans la hiérarchie des normes communautaires. Si la Cour affirme la primauté du Traité, elle n’en reconnaît pas moins le caractère obligatoire du Règlement, en tant qu’instrument d’exécution qui encadre, précise et conditionne l’exercice de la clause de sauvegarde prévue à l’article 61. Ce faisant, elle pose le principe selon lequel, l’État ne peut se prévaloir de l’article 61 qu’à la condition de respecter non seulement les exigences matérielles du Traité, mais aussi les procédures et critères posés par le droit dérivé[7].
B. La fermeté des standards procéduraux pour l’adoption des mesures de sauvegarde
Au-delà de cette affirmation de compétence et de clarification de la validité normative communautaire, l’arrêt se singularise par le durcissement des exigences procédurales entourant la mise en œuvre d’une mesure de sauvegarde. La Cour rompt avec une vision étatique discrétionnaire de la clause de sauvegarde pour en faire un mécanisme d’exception strictement encadré, inspiré des standards internationaux à l’instar du droit de l’OMC[8]. Pour le juge, l’État ne peut plus se contenter d’une justification sommaire ; il doit démontrer l’existence d’une enquête approfondie, transparente et contradictoire.
D’une part, la Cour érige l’enquête préalable en condition essentielle de validité de la mesure de sauvegarde. Elle exige de ce fait que les autorités nationales procèdent à une investigation complète, fondée sur des données fiables et représentatives, couvrant l’évolution des importations, de la production nationale, des prix, de l’emploi et de la profitabilité. Cette enquête doit être formalisée dans un rapport substantiel, apte à justifier la nécessité, la proportionnalité et le calibrage de la mesure (taux du droit, volume des quotas, durée de la mesure de sauvegarde). Dès lors, un document laconique, amputé d’analyse économique rigoureuse, ne saurait satisfaire cette exigence.
D’autre part, la Cour confère une importance particulière au respect du caractère contradictoire et participatif de la procédure. La mise en œuvre d’une mesure de sauvegarde implique la notification et la consultation des opérateurs affectés, des autres États membres et des organes compétents du COMESA. Les importateurs et concurrents doivent pouvoir présenter leurs observations, contester les données avancées par l’industrie nationale et proposer des alternatives moins restrictives. L’arrêt élève ainsi le « due process » au rang de garantie substantielle : une mesure adoptée au terme d’une procédure close, opaque et unilatérale encourt l’annulation, même si les conditions économiques étaient, en principe, réunies.
Enfin, la Cour étend son contrôle au-delà de la procédure formelle pour apprécier la cohérence interne de la mesure de sauvegarde. Elle vérifie que les paramètres retenus (taux du droit, seuil quantitatif, durée) sont objectivement liés à l’ampleur du préjudice allégué et au besoin de protection temporaire. Une mesure arbitraire, ou manifestement déconnectée des données économiques, est suspecte. Ce contrôle de proportionnalité et de rationalité économiques marque un glissement vers un contentieux de pleine juridiction, dans lequel la Cour n’hésite pas à confronter les choix de politique commerciale de l’État aux exigences du droit communautaire de la concurrence et du commerce.
II. La construction inachevée d’un régime COMESA de sauvegarde
Si l’arrêt Agiliss consolide indéniablement l’exigence de « due process » en matière de clauses de sauvegarde, elle révèle aussi les failles structurelles d’un régime encore en chantier, pris entre ambition intégrationniste et incomplétude normative. En pointant les contradictions normatives et les lacunes institutionnelles (A), la Cour met au jour un dispositif dont la cohérence et l’effectivité dépendent désormais autant de l’intervention du législateur communautaire que de sa vigilance (B).
A. L’imprécision du fait générateur de la mise en œuvre de la clause de sauvegarde
Si l’arrêt consacre un contrôle rigoureux de la mise en œuvre des sauvegardes, il met simultanément en lumière une ambiguïté structurelle dans le droit du COMESA : l’incertitude entourant le fait générateur même de la clause de sauvegarde. Le texte du Traité centré sur l’idée de « serious disturbances occurring in the economy of a Member State », semble faire de la sauvegarde un instrument de dernier recours face à un risque systémique touchant l’économie nationale dans son ensemble. Le droit dérivé, au contraire, mobilise la notion plus ciblée de « serious injury to the domestic industry ».
La Cour constate ce décalage sans le résorber pleinement. Elle reconnaît que le critère de « serious injury » est objectivement moins exigeant que celui de « serious disturbances in the economy », puisqu’une industrie sectorielle peut être gravement affectée sans que l’ensemble de l’économie nationale en soit ébranlé[9]. Cette dualité de critères brouille la frontière entre sauvegardes structurelles et simples mécanismes de protection sectorielle. L’arrêt choisit de consacrer la primauté du Traité, mais continue de recourir au règlement comme référentiel technique pour l’appréciation du préjudice.
Cette solution pragmatique laisse néanmoins subsister une incertitude. Dans la pratique, les États membres peuvent être tentés de calibrer leurs demandes à partir du standard plus accessible de la « serious injury », en invoquant des difficultés localisées dans un secteur de l’économie pour justifier une mesure de sauvegarde sous l’angle plus large de l’article 61 du Traité. De son côté, la Cour, faute de critères précis, en vient à apprécier au cas par cas le caractère « sérieux » du préjudice ou de la perturbation, en se fondant sur des indicateurs économiques non hiérarchisés (parts de marché, profits, emploi, contribution au PIB).
Cette imprécision du fait générateur affaiblit la prévisibilité du régime. Ni les États, ni les opérateurs économiques ne disposent d’un test normatif clair permettant de savoir à partir de quel seuil, l’augmentation des importations et la dégradation des indicateurs sectoriels peuvent légitimement déclencher la clause de sauvegarde. L’appel de la Cour au Conseil des ministres, afin qu’il clarifie la relation entre le Traité et le règlement, révèle la prise de conscience, en son sein, d’une construction incomplète qui rend le contrôle juridictionnel nécessairement casuistique.
B. L’incomplétude du système communautaire de libéralisation commerciale
L’arrêt met également en évidence une autre fragilité du dispositif COMESA : l’inachèvement institutionnel et normatif du système de libéralisation commerciale. D’un côté, le Traité affirme une ambition forte d’élimination des barrières tarifaires et non tarifaires, de préférence mutuelle et de discipline des mesures de sauvegarde. De l’autre, la mise en œuvre concrète de ces principes se heurte à l’absence ou au fonctionnement incomplet de certaines institutions clés[10], ainsi qu’à la persistance de pratiques nationales fondées sur la seule souveraineté économique.
L’illustration la plus visible est le caractère non opérationnel, pendant une partie de la période en cause, des organes spécialisés comme le Comité des mesures correctives commerciales[11]. Le Règlement confie pourtant à cet organe, un rôle central dans la notification, la coordination et l’évaluation des mesures de sauvegarde. En l’absence d’un comité pleinement fonctionnel, de nombreuses obligations procédurales demeurent « théoriques », ce qui incite les États à privilégier des démarches unilatérales, peu enclines au contrôle multilatéral. La formation collégiale s’est ainsi trouvée contrainte d’admettre que certaines obligations de notification ne pouvaient être observées stricto sensu, tout en exigeant malgré tout, le respect de l’esprit du règlement[12].
Par ailleurs, l’affaire révèle les tensions entre l’objectif de libéralisation et la réalité des stratégies industrielles nationales. L’usage du mécanisme de sauvegarde y apparaît comme un instrument de protection d’un acteur historique en situation de quasi‑monopole (sociétés MOROIL/REOP), plutôt que comme une réponse à une perturbation macroéconomique. Le droit COMESA, en son état actuel, peine encore à encadrer ces dérives « protectionnistes » de la clause de sauvegarde, faute d’une articulation pleinement aboutie avec le droit de la concurrence et le droit des aides d’État[13].
Enfin, l’incomplétude du régime se manifeste dans la difficulté de la Cour à offrir des réponses structurelles. Certes, elle annule la mesure contestée, impose des standards procéduraux élevés et réaffirme l’effet utile du Traité. Mais elle ne dispose pas encore d’un cadre normatif suffisamment précis pour proposer des lignes directrices générales, par exemple sous la forme de seuils indicatifs, de lignes de conduite sur la durée et l’ampleur des sauvegardes ou de mécanismes de compensation intra-régionale. La construction jurisprudentielle s’avance, mais sur un terrain institutionnel et normatif encore partiellement balisé, ce qui explique que la Cour, tout en renforçant le contrôle contentieux, renvoie explicitement au législateur communautaire, la tâche de parachever le régime COMESA de sauvegarde.
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En conclusion, l’arrêt Agiliss marque un tournant au sein de l’espace COMESA. La clause de sauvegarde cesse d’être un refuge discret pour des politiques protectionnistes, pour devenir un instrument d’exception soumis à un contrôle juridictionnel serré, tant au plan procédural que matériel. En même temps, la décision met le législateur et les institutions du COMESA au pied du mur, en les invitant à clarifier les seuils de déclenchement, à achever l’architecture des organes agissant dans le domaine des mesures correctives commerciales et à articuler plus finement sauvegardes, concurrence et aides d’État, afin de faire du COMESA, une véritable communauté de droit commercial, et non un simple espace de libre‑échange sous conditions.
Eugène Pascal Parfait NKILI MBIDA, PhD en Droit public, Université de Yaoundé II, Magistrat, Arbitre agréé à la CACOM et au CAMC-N, Président de la Société Africaine de Droit Communautaire Associate Fellow au Centre d’Études Régionales Africaines.
[1] Il a été adopté à Kampala le 5 novembre 1993 et est entré en vigueur le 8 décembre 1994.
[2] COMESA Court of Justice, First Instance Division, 4th February 2025, Agiliss Ltd vs The Republic of Mauritius, Common Market for Eastern and Southern Africa, Secretary General of the COMESA, Minister of Foreign Affairs, Regional Integration and International Trade of the Republic of Mauritius and Minister of Finance and Economic Development of the Republic of Mauritius, Reference No. 1 of 2019 [en ligne] Judgment-Agiliss-v-The-Republic-Mauritius-and-4-Others-Ref-No-1-of-2019-4th-Feb-2025.pdf, consultée le 13 février 2026.
[3] Eugène Pascal Parfait Nkili Mbida, La juridictionnalisation du droit communautaire en Afrique centrale et orientale : cas de la Communauté Économique et Monétaire de l’Afrique Centrale et de la Communauté d’Afrique de l’Est, Thèse de doctorat, Université de Yaoundé II, 2024, p. 239 ; Francisco Fernández Segado, « Le contrôle de ‘communautariété’ de l’ordre juridique interne réalisé par le juge national et ses conséquences sur le système constitutionnel », Renouveau Du Droit Constitutionnel, Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Paris, Dalloz, 2007, pp. 1263-1277.
[4] Dans son arrêt du 23 avril 1986, affaire 294/83, Parti écologiste « Les Verts » contre Parlement européen, la CJCE a affirmé que « la Communauté économique européenne est une communauté de droit en ce que ni ses États membres ni ses institutions n’échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle de base qu’est le traité ».
[5] § 136 de l’arrêt du 4 février 2025.
[6] COMESA Court of Justice, Appellate Division, 14th August 2023, Agiliss Ltd vs The Republic of Mauritius, Common Market for Eastern and Southern Africa, Secretary General of the COMESA, Minister of Foreign Affairs, Regional Integration and International Trade of the Republic of Mauritius and Minister of Finance and Economic Development of the Republic of Mauritius, Appeal No. 1 of 2022 [en ligne] https://comesacourt.org/wp-content/uploads/2023/09/0009-Judgment-Appeal-No.1-and-2-of-2022-2023-08-15-Original.pdf, consultée le 13 février 2026.
[7] §§ 143-150 de l’arrêt du 4 février 2025.
[8] § 147 de l’arrêt du 4 février 2025.
[9] § 149 de l’arrêt du 4 février 2025.
[10] À l’instar du Comité des mesures correctives commerciales (c’est nous qui le traduisons de l’anglais « COMESA Committee on Trade Remedies ». Voir Règle 15 du Règlement de 2002.
[11] Soit 16 ans depuis l’année d’adoption du Règlement de 2002 jusqu’en 2018, année de la décision mauricienne d’édiction d’une mesure de sauvegarde.
[12] § 172 de l’arrêt du 4 février 2025.
[13] Denis Jouve, « Le rôle du droit des aides d’État pour sortir de la crise », Revue française de finances publiques, vol. 152, n° 4, 2020, pp. 55-63.
